2018年7月31日 星期二

跨境電商的“十面埋伏”與合規應對


根據海關總署相關數據,2017 年通過海關跨境電商管理平台零售進出口總額達到902.4億元,同比增長80.6% ,近三年我國海關跨境電商進出口額年均增長50% 以上。根據首屆世界海關跨境電商大會發布的《北京宣言》,125 個國家和地區將積極推動出台《世界海關組織跨境電商標準框架》,為電子商務發展提供更加透明、穩定、可預見的貿易環境。13日李克強總理主持國務院常務會議,會議確定將進一步擴大進口、創新進口貿易方式、支持跨境電商等新業態發展。可以預見,在供給側改革的背景下,跨境電商將進入全新的發展階段。
機遇伴隨著合規管理和法律風險防範的挑戰,今天我們來談談跨境電商應如何面對合規風險的“ 十面埋伏” ,把握發展機遇。

  • 跨境電商海關法律風險的特徵
根據對眾多企業的上市項目、海關審價項目、行政處罰和走私案件、知識產權邊境保護等項目的經驗總結,我們認為海關法律風險可以概括為三個關鍵詞:滯後性、累積性、連鎖性
  • 滯後性海關法律風險滯後性的典型體現在於海關可以在企業“ 順利” 清關之後進行稽查並追究違規法律責任。特別是在目前通關一體化改革的背景下,海關的監管重點從通關時延伸到通關後,因此企業順利通關不代表之後不會因為進出口貨物歸類、原產地、數量、價格申報不實等問題而被海關“ 秋後算賬” 
  • 累積性。如企業在進口環節申報過程中存在錯誤但沒有被海關及時發現,等到海關稽查之時,可能已經按照既定的模式申報數月,漏繳的稅款額累計達到巨大數目,這時爆發的法律風險體現為不僅會帶來行政處罰,還可能同時帶來刑事責任風險。
  • 連鎖性海關對通關企業的管理不僅是對具體某一批進口商品的查控,同時也包括對通關企業的日常管理。如海關發現企業涉及走私,則不僅會扣押當批貨物,同時會啟動對公司和單位負責人的刑事偵查,並進一步考慮調整企業在海關的信用評級為“ 失信企業,這樣一來,企業不僅無法享受海關的所有通關便利並受到相關部門的聯合懲治,以後的正常通關行為都困難重重。
有鑑於此,跨境電商企業和平台應高度重視潛在的海關法律風險,甄別各種違規漏洞,提前尋求專業建議,爭取化風險為無形。這既是對企業和員工自身的一種自我保護,同時也是企業持續、合規發展的必要之舉。

二、跨境電商應當關注的海關法律問題
(一)關於進口商品的備案許可問題
根據《關於跨境電子商務零售進口稅收政策的通知》(“ 財關稅〔2016 18 ” )、《跨境電子商務零售進口稅收政策有關過渡期監管方案》以及國務院的有關決定,從2016 日起,僅在《跨境電子商務零售進口商品清單》(“ 正面清單 ” 範圍內的商品可以通過跨境電商的模式進口,“ 正面清單” 中的商品在新稅政的過渡期內暫不需要向海關部門提交許可證件。
以保健品進口為例,根據2016 日發布的第一批“ 正面清單” 15 日發布的第二批“ 正面清單” ,跨境電商可以通過網購保稅和直購模式進口保健品品類中的維生素、鈣產品以及魚油、鮮蜂王漿等保健品。目前監管過渡期還剩不到半年,跨境電商須密切關注是否有新的調整政策出台,否則“ 正面清單” 內的商品也可能需要按照新稅政的要求在進口時向海關提交相關的許可備案文件。
(二)特殊商品的進口和經營監管問題
除了應當遵守海關監管規定之外,跨境電商及其相關企業在特殊商品經營上應符合行業主管部門的監管要求。以進口食品為例,儘管在新稅政的過渡期內,暫不需要向海關部門提交貨物進口的許可證件;但是根據《食品安全法》,進口食品需要辦理入境檢驗檢疫,向我國境內出口食品的境外出口商或者代理商、進口食品的進口商應當向國家主管部門備案,向我國境內出口食品的境外食品生產企業應當經國家主管部門註冊。
同時進口商還需履行建立境外出口商、境外生產企業審核制度,發現進口食品不符合我國食品安全國家標准或者有證據證明可能危害人體健康的應當立即停止進口並依法召回,建立食品、食品添加劑進口和銷售記錄製度等義務。同時如果電商平台自營業務中包括了食品經營行為,根據《食品經營許可管理辦法》的相關規定還應當依法取得食品經營許可。根據國家食品藥品監督管理總局辦公廳《關於食品跨境電子商務企業有關監管問題的複函》,食品跨境電商企業在線下開設展示(體驗)店且實際銷售食品的,需要按照規定辦理《食品經營許可證》。
(三)關於跨境進口商品知識產權侵權風險
無論跨境電商是採用自營、第三方商戶入駐還是兩者結合的模式,都面臨著平台上售賣的物品涉及知識產權侵權的風險。
雖然各大電商都宣稱其平台100% 正品,但是客觀上每年3•15 對電商平台售賣假貨的投訴與曝光依然不少。知識產權侵權問題,不僅僅會涉及到民事責任,同時還有可能涉及到行政處罰和刑事責任。
對於跨境電商企業而言,進口產品侵犯知識產權的,海關部門將根據《中華人民共和國知識產權海關保護條例》對未經授權進出口的涉嫌侵犯知識產權的貨物進行查扣,構成侵權的將予以沒收並處貨物價值30% 以下的罰款。如果進口過程中被認定採取逃避海關監管手段,將可能進一步構成走私行為。對自營的跨境電商平台,如果跨境電商的貿易規模較大,以貨物方式進出口,那麼進出口貨物的收發貨人或其代理人都要向海關如實申報進出口貨物的知識產權狀況並提交合法使用有關知識產權的證明文件。
如接受第三方商戶入駐,應明確審查商家和貨物的範圍和流程,明確商家的備案責任,保證貨物流和信息流能夠對應,對於在平台銷售的侵權產品可以追朔到侵權人。按照《電子商務法(草案三次審議稿)》的內容,電商平台在接到知識產權權利人通知後,需要及時對侵權產品商家採取刪除、屏蔽、斷開鏈接、停止交易等措施,否則可能要承擔連帶責任。
(四)關於跨境電商的稅收代繳義務
儘管在跨境電商平台的訂購中,消費者是進口環節稅的納稅義務人,在海關註冊登記的電子商務企業、電子商務交易平台企業或物流企業是代收代繳義務人,但由於跨境電商進口零售業務具有電子化、碎片化、高頻次、低貨值等特點,所以海關實際的納稅義務監管對像不是分散的消費者,而是跨境電商平台。
根據《海關總署關於跨境電子商務零售進出口商品有關監管事宜的公告》(“26 號《公告》” ),代收代繳義務人承擔著如實、準確向海關申報跨境電子商務零售進口商品的商品名稱、規格型號、稅則號列、實際交易價格及相關費用等稅收徵管要素並按照海關要求補充申報的義務,以及依法向海關提交足額有效的稅款擔保、在海關放行後30 日內未發生退貨或修撤單情形的在法定期限內向海關辦理納稅手續等方面的義務。這意味著,跨境電商平台向海關承擔的責任獨立於真正的納稅義務人。換言之,即便實際納稅義務人並未向代收代繳義務人支付有關商品的進口稅款,依據該條規定,代收代繳義務人同樣具有向海關代為履行納稅的法律義務。
(五)消費者保護領域“ 避風港” 的運用
“ 避風港” 原則藉用自版權保護領域中的概念,原意是指網絡服務提供者使用信息定位工具,在其能夠證明自己並無惡意,並且及時刪除侵權鏈接或者內容的情況下,網絡服務提供者不承擔賠償責任。在電子商務領域的消費者保護上,我們所說的“ 避風港” 實際上指的是《消費者權益保護法》第四十四條規定的消費者通過網絡交易平台購買商品或者接受服務,其合法權益受到損害的,可以向銷售者或者服務者要求賠償,如平台能提供銷售者或者服務者的真實名稱、地址和有效聯繫方式,即無需承擔賠償責任。
司法實踐中,對於“ 消費者通過跨境電商平台購買實際上由第三方提供的商品時,是否應當承擔相關責任” 這一對“ 避風港” 原則的運用問題,有眾多值得研究的審判觀點。杭州中院在許某訴網易考拉案中認為:跨境電商平台在《服務協議》中明確了僅提供平台化服務,因此認為並非商品和服務的提供方或售方,而且無證據證明電商平台在消費者要求時拒絕提供銷售者的真實名稱、地址和有效聯繫方式,或者明知或應知銷售者利用其平台侵害消費者合法權益,未採取必要措施,因此無需承擔賠償責任。
但蘇州兩級法院在毛某某訴聚美優品案中認為:普通消費者無法對電商平台與實際銷售者可能係不同主體存在認知並明確區分,電商平台未向消費者充分披露存在委託關係,因此雙方構成買賣法律關係。吉林中院在王某訴淘寶案中指出,“ 在消費糾紛發生時,購買者最終要實現的權利並不僅僅是勝訴權,而是獲得賠償的權利,《中華人民共和國消費者權益保護法》第四十四條第一款的立法目的,也正是要求網絡交易平台能夠協助消費者及時找到網店的銷售者或服務者,使消費者能夠向直接責任人請求賠償並獲得賠償,因此特別強調了有效聯繫方式'…… 網絡交易平台提供者不能提供銷售者或者服務者的真實名稱、地址和有效聯繫方式的,消費者也可以向網絡交易平台提供者要求賠償。” 上述幾個案例從正反兩個方面界定了“ 避風港” 的運用,對跨境電商的啟示是:平台只有在向消費者充分披露作為網絡服務商的定位並充分披露銷售方真實、有效信息的前提下,才有可能免於承擔賠償責任。
即將出台的《電子商務法》可能會正面回應此問題。就目前的草案來看,電商平台應當要求申請進入平台銷售商品或者提供服務的經營者提交其身份、地址、聯繫方式、行政許可等真實信息,進行核驗、登記,建立登記檔案,並定期核驗更新。如果電商平台知道或者應當知道平台內經營者銷售的商​​品或者提供的服務不符合保障人身、財產安全的要求,未採取必要措施的,將會與該平台內的電商企業承擔連帶責任。
(六)平行進口法律爭議
平行進口產生法律爭議的根源在於對知識產權“ 權利用盡原則” 的理解不同。針對“ 權利用盡原則” 有兩種不同的觀點:一是“ 國內用盡” ,即知識產權商品投入市場後權利人僅在該國(或區域市場,如歐盟)喪失追續權,但不延及國際市場,因此平行進口屬於違法行為;二是“ 國際用盡” ,即知識產權商品一旦投放於市場,權利人就不能在全球範圍內繼續主張產權,因此平行進口時合法行為。因分歧較大,《TRIPS 協定》未明確規定平行進口問題,留待成員國自行解決;各國際組織亦有不同立場。
由於平行進口在法律上並未有明確規定,所以海關一般會非常慎重處理此類問題,本著知識產權海關保護不介入當事人雙方民事糾紛的原則,海關一般會要求權利人採取依申請保護模式或適用“ 不能認定是否侵權” 的程序讓雙方當事人將此爭議提交法院解決。
在司法程序中,各級、各地法院一般也會選擇通過其他角度(如是否構成不正當競爭、是否誤導消費者等)裁判案件,少有對此問題的直接回應。經對數個典型案例的梳理,我們認為目前的司法實踐傾向是:在被告未對被控侵權商品作出改變的情況下,法院傾向於認為平行進口不構成侵權;如被告對被控侵權商品進行了改動,則法院傾向於認為被告的行為對消費者俱有誤導性並侵犯了商標權利人的權利。同時要注意,對於部分特定商品國家具有特殊政策,例如我國目前已經允許汽車平行進口。
(七)走私行政處罰及刑事責任風險
在貨物進口報關時如有低報價格、化整為零、偽報品名等情況則已經構成行政違法,一旦碰到起刑點就將構成刑法規制的走私犯罪;如果進口的貨物屬於國家禁止進口的物品,毫無疑問將成立走私。申報不實、走私行為和走私犯罪都可能涉及到進出口貨物通關時對應當申報的項目(數量、規格、價格、稅則號列、商品性質等)未進行申報或者申報不准確,但走私行為與申報不實的實質區別在於當事人有逃避海關監管的主觀故意,根據最高法院的解釋,即行為人知道或者應當知道所從事的行為是走私行為,仍希望或放任危害結果的發生。
例如跨境電商企業向海關提供錯誤的清關材料,有計劃地由“ 水客” 夾帶奢侈品入境等將涉嫌走私行為,可能面臨海關的行政處罰;如果偷逃應繳稅額在二十萬元以上,或者一年內曾因走私被給予二次行政處罰後又走私的,則涉嫌構成走私犯罪。
跨境電商應嚴格防範構成走私行為或者走私犯罪的法律風險,包括在自營模式下控制好供應鏈的管理,同時應保證所控制的物流企業的關務合規;在第三方商家入駐的模式下對入駐商家的資質進行合理審查、保證交易信息的真實性和可追溯性,必要時推出對失信商家的懲戒措施,發現入駐商家的走私行為及時向海關部門披露並配合調查等等,避免被認定為走私共犯。
(八)海關信用等級降低風險
根據海關總署新修訂的《中華人民共和國海關企業信用管理辦法》,海關按照“ 誠信守法便利、失信違法懲戒” 原則,對企業分別適用相應的管理措施。概括而言,對認證企業實施具有一定激勵性和便利性的管理措施,對失信企業實施具有一定約束性和懲戒性的管理措施,對於一般信用企業,海關適用常規性的管理措施。
本次修訂對原來“ 失信企業認定標準” 作出較大幅度的修改和完善,一是將企業違規行為比例標準與年度行政處罰累計金額由二選一關係調整為疊加關係;二是將調整認定企業失信情形,同時增加了“ 被海關列入信用信息異常企業名錄超過90 ” 作為認定企業失信的成立要件;三是將原來“ 涉嫌走私、違反海關監管規定拒不配合海關進行調查的” 情形調整為“ 抗拒、阻礙海關工作人員依法執行職務” ,同時“ 有走私犯罪或者走私行為的” “ 拖欠應繳稅款或者拖欠應繳罰沒款項的” “ 假借海關或者其他企業名義獲取不當利益的” 三種情形仍予以保留。
無論基於上述何種原因,一旦被海關認定為失信企業,將適用《中華人民共和國海關企業信用管理辦法》中關於失信企業的嚴格管理措施,包括適用80% 的平均查驗率、不適用匯總徵稅制度、經營加工貿易業務的全額提供擔保等等,同時還將根據國家發展改革委等33 個部門2017 年聯合簽署的《關於對海關失信企業實施聯合懲戒的合作備忘錄》,在39 個方面受到來自海關單獨或者和其他部門的聯合懲戒,包括進出口貨物單證重點審核、對進出口貨物適用較高的檢驗檢疫查驗率、加強出口退稅審核、限制有關商品進出口配額分配等貨物進出口業務,以及限制法人代表和高管的兼職、實行限制性外匯管理措施、從嚴審核債券發行和股票發行、限制其投融資或對其授信等等。一旦被海關認定為失信企業,可謂是“ 一處失信,處處受限” 
(九)海淘商品退貨漏稅風險
根據26 號《公告》的相關規定,在跨境電子商務零售進口模式下,允許電子商務企業或其代理人申請退貨,退回的商品應當在海關放行之日起30 日內原狀運抵原監管場所,相應稅款不予徵收,並調整個人年度交易累計金額。因此,在海關放行後30 日內,如未發生退貨或修撤單,則代收代繳義務人在放行後第31 日至第45 日內向海關辦理納稅手續;如發生退貨,則跨境電商平台在同時滿足“ 海關放行之日起30 日內”“ 原狀運抵”“ 原監管場所” 時達到不予徵收稅款且調整交易累計金額的要求。
實踐中部分跨境電商選擇將消費者退貨的商品存儲在國內倉庫而非退回原保稅區倉庫,或者是因發貨、退貨流程過長超過了30 日的期限,這意味著不能符合“ 相應稅款不予徵收” 的條件。如跨境電商平台代繳義務人在放行後第31 日至第45 日內未按時向海關辦理納稅手續,可能存在被海關認定為偷稅漏稅的風險。
(十)客戶海淘額度被盜用的法律責任
根據財關稅〔2016 18 號文的規定,跨境電子商務零售進口商品個人年度交易限值為人民幣20000 元,在限值以內進口商品關稅稅率為0% 、進口環節增值稅、消費稅按法定應納稅額的70% 徵收,超過限值的按照一般貿易方式全額徵稅。從稅收法定的角度來講,只有消費者的真實購買行為才能享受上述稅收優惠。如果跨境電商平台出現冒用消費者個人信息清關、盜用其免稅額度的行為,無論是發揮主要還是輔助的作用,無疑都將同時涉嫌侵權和走私,如果偷逃稅金額達到一定金額則涉嫌走私普通貨物罪。

三、跨境電商海關法律風險的處理原則
跨境電商海關法律風險固然是紛繁複雜、應該具體問題具體分析,但我們認為至少應該把握三個處理的原則:
第一是提前預防,及時響應。海關法律風險對跨境電商企業而言是牽一發而動全身,因此應當在提前建立一套完善的內部商品歸類、價格申報、文檔保存、危機應對等合規機制。如果已經發現有違規的跡象,應果斷整改並消除法律風險。亡羊補牢雖比不上防患於未然,但也好在為時未晚。
第二是重視溝通,爭取理解。根據我們在多地海關的項目經驗,海關對企業行為性質的認定至關重要,企業在發現合規風險或者接到海關監管要求時,主動溝通積極配合往往可以取得海關理解和認可。
第三是合規通關,信用背書。首先企業應當保證無論是海關估價、商品歸類還是特許權補稅等方面都不能越過監管紅線;其次應爭取包括申請AEO 高級認證、匯總徵稅、“ 各部委聯合激勵” 等在內的優惠政策,實現稅務利益和通關利益最大化;再次應善於運用權利救濟措施化解海關對企業不利的行為,比如申請並參與聽證、行政復議和行政訴訟等等。

四、結語
關務合規對從事跨境電商業務的企業而言是“ 保護傘” 和護城河,甚至可稱為生命線,需要企業高度重視。在供給側改革和國家政策密集支持的背景下,這是跨境電商最好的時代,也是危機四伏的時代,只有從政策預判、流程設計、合規把關、風險防控、危機應對等方面進行整體安排,才能真正把握跨境電商“ 黃金時代” 的發展機遇。
作者:馮曉鵬、鄧惠      本文原載金杜研究院公眾號,有刪改。
作者簡介:馮曉鵬律師的主要執業領域為貿易合規和海關事務。馮律師有十餘年的海關實務工作經驗,在跨境電子商務、知識產權邊境保護、海關審價、歸類爭議解決、進出口關務籌劃等領域積累了豐富的專業知識和實踐經驗。
(轉載自  公眾號馮曉鵬鄧惠 跨境進口老歪)